Studio Caruso

Con sentenza n 25336/2023 la Cassazione sancisce che i sindaci sono vincolati a comunicare alla Consob tutte le irregolarità riscontrate.

In particolare, gli stessi vengono privati del potere discrezionale sulla rilevanza delle irregolarità riconosciuto in Corte di appello.

Vediamo i dettagli del caso di specie.

Il presidente e due sindaci erano stati sanzionati dalla CONSOB per non aver segnalato un possibile conflitto di interessi relativo alla sottoscrizione da parte dell'amministratore delegato di una spa di alcune obbligazioni senza che fosse segnalato nella relazione informativa trimestrale.

I soggetti in questione proponevano ricorso in Corte di appello venendo accolti in quanto la corte riteneva che non vi fosse alcuna "omissione rilevante" poichè l'amministratore aveva comunicato il suo interesse all'acquisto nella prima riunione utile del consiglio e quindi erano state attivate le relative procedure interne.

La CONSOB ha proposto ricorso in Cassazione che è stato accolto.

Sentenza cassazione n 25336/2023: le violazioni secondo la CONSOB

Con il primo motivo la CONSOB lamentava la violazione e falsa applicazione dell'art 150 del TUF, in combinato disposto con l'art 149 , comma 3, TUF in relazione all'art 360 comma 1, n. 3 c.p.c., per avere la Corte sovrapposto l'informazione che gli amministratori devono rendere ai sindaci ai sensi dell'art 150 TUF, relativamente alle «operazioni nelle quali essi abbiano un interesse per conto proprio o di terzi», con l'informazione relativa alla situazione diversa e successiva (l'acquisita titolarità del 100% del capitale sociale della società lussemburghese): l'omissione della prima comunicazione concerneva la mancata informativa sulla situazione di conflitto di interesse, laddove la comunicazione nella riunione del 17 marzo 2015 concerneva l'intervenuta assunzione della qualità di parte correlata; questa sovrapposizione sarebbe stata determinata da un'erronea interpretazione dell'art 150 comma 1, TUF come correlato ai doveri dei sindaci ex art. 149 comma 3.
Con il secondo motivo, la ricorrente ha prospettato la violazione e falsa applicazione dell'art 149 comma 3, TUF, in relazione all'art 360 comma 1, n. 3 c.p.c., per avere la Corte ritenuto che non fosse ravvisabile alcuna incompletezza dell'informazione né condotta sanzionabile perché l'omessa comunicazione della qualità dell'amministratore al più avrebbe potuto integrare una «mera irregolarità».

Secondo la Cassazione entrambi i motivi sono fondati.
L'art 149 del D.Lgs. n. 58 del 1998 prevede, per quel che qui rileva, che il Collegio sindacale vigili sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, comunicando senza indugio alla CONSOB le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza; l'inosservanza di questi doveri informativi è sanzionata dal terzo comma dell'art. 193 dello stesso Testo unico.
L'art 149 TUF rappresenta soltanto una specificazione dei poteri e doveri di controllo di cui i sindaci sono investiti ex art 2403 comma I c.c., per il cui esercizio e adempimento l'art 2403 bis c.c., prevede che essi possano in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo (comma I), che possano chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari e possano altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale (comma II).
Secondo quanto riportato in sentenza, è stato contestato che il Collegio non ha comunicato a CONSOB che l'Amministratore delegato aveva proceduto, inforza delle deleghe conferitegli, a concludere la sottoscrizione di un prestito obbligazionario con una società di cui era amministratore un componente del Consiglio di amministrazione, ma non aveva riferito la circostanza nella relazione trimestrale informativa periodica.
La Corte d'appello ha escluso la fondatezza della contestazione e la legittimità della sanzione affermando che fosse «di fatto irrilevante» la «mancata esplicitazione», rispetto alla conclusione dell'operazione di sottoscrizione del prestito da parte dell'Amministratore delegato, della posizione rivestita da un componente del consiglio di amministrazione nella società emittente, perché lo stesso componente aveva, nella riunione del Consiglio di amministrazione del 17 marzo 2015, fissata per la discussione dell'operazione, rappresentato di essere divenuto socio unico della emittente e, in conseguenza, «nessun interesse poteva essere riconducibile a un amministratore non esecutivo di una società che non gli fosse anche ascrivibile per il fatto di essere titolare al 100% delle azioni stesse e nessuna procedura ulteriore avrebbe dovuto essere attivata».

La motivazione è erronea e fuorviante per più considerazioni.

Sentenza cassazione n 25336/2023: i motivi della Cassazione

Nella fattispecie secondo la Cassazione non si controverte delle conseguenze del conflitto di interesse quale parte correlata del singolo amministratore, ma degli obblighi di comunicazione del Collegio sindacale alla CONSOB.
Secondo l'art 150 TUF, gli amministratori riferiscono tempestivamente, secondo le modalità stabilite dallo statuto e con periodicità almeno trimestrale, al collegio sindacale sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate; in particolare, riferiscono sulle operazioni nelle quali essi abbiano un interesse, per conto proprio o di terzi, o che siano influenzate dal soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento.
Nel caso di specie la sottoscrizione del prestito obbligazionario era stata segnalata come rilevante dall'Amministratore delegato, ma l'informazione non era stata evidentemente accurata e completa perché non aveva riferito della sussistenza di un potenziale conflitto di interesse all'operazione di un componente del C.d.a. in quanto amministratore pure dell'emittente.
Il difetto di segnalazione del potenziale conflitto rappresentava una «irregolarità» dell'operazione, rilevante ex art 150 TUF e, perciò, da comunicare a CONSOB ex art 149 comma 3, TUF.
La Corte d'appello non ha osservato questo principio laddove ha ritenuto di poter escludere l'antigiuridicità dell'omessa comunicazione a CONSOB, da parte del Collegio sindacale, della incompletezza della relazione informativa da parte dell'A.d., dando rilievo a circostanze di fatto estranee e sopravvenute.
Il ricorso è perciò accolto.

Se in una società di persone possa essere nominato come amministratore qualcuno di estraneo alla compagne sociale è questione che è stata a lungo dibattuta in dottrina e giurisprudenza.

Chi non è più giovanissimo, ed ha studiato il diritto societario prima dell’ultima riforma, ricorderà come l’impostazione prevalente considerava possibile l’amministratore esterno solo nelle società di capitali, in ragione delle espresse norme di legge, che non includevano le società di persone: a queste ultime si applicava un generale principio di personalità della conduzione.

Oggi, dopo la riforma, il diritto societario è divenuto più fluido e i contorni di molte questioni, in passato ben definiti, sono divenuti meno rigidamente definiti.

Con la Massima 78/2022, disponibile in libera consultazione sul sito internet ufficiale, il Consiglio notarile di Firenze analizza la questione della nomina di un amministratore non socio nelle società di persone, giungendo a delle conclusioni ed elaborando le motivazioni.

I punti essenziali sono i seguenti:

• nelle società in accomandita semplice (abbreviato in SAS) non è possibile affidare la conduzione della compagine sociale a una persona estranea in quanto, in base all’articolo 2318 comma 2 del Codice civile, l’amministrazione di questo tipo di società può essere affidata solo ai soci accomandatari;
• nelle società in nome collettivo (abbreviato in SNC) è possibile affidare l’amministrazione a persona estranea alla compagine sociale in quanto “la responsabilità solidale e illimitata di ciascun socio verso i terzi è in ogni caso normativamente garantita”;
• nelle società semplici (abbreviato in SS), per la medesima motivazione, la nomina di un amministratore esterno è possibile “purché non siano previsti patti di esclusione o di limitazione della responsabilità di tutti i soci”.

 A favore dell’inammissibilità dell’amministratore non socio nelle società di persone pesa quel generale legame tra amministrazione della società, responsabilità per le obbligazioni sociali assunte e amministrazione della società.

Infatti, se nelle società semplici l’amministrazione è preclusa ex lege ai soci limitatamente responsabili, a maggior ragione potrebbe esserlo per un amministratore non socio, il quale non può essere illimitatamente responsabile per le obbligazioni di una società di persone a cui non partecipa.

Per contro, però, spiega il Consiglio notarile di Firenze, nel momento in cui la riforma del diritto societario ha permesso la partecipazione delle società di capitali nelle società di persone, anche nell’ipotesi estrema di una società di persone per intero partecipata da società di capitali, viene necessariamente meno il legame inscindibile tra amministratore e socio; senza trascurare anche il fatto che “quando il legislatore ha voluto vietare l’attribuzione dell’amministrazione a un estraneo lo ha fatto espressamente”.

Fondamentalmente, nel momento in cui una società di persone è per intero partecipata da società di capitali, l’obbligo di conduzione personale richiederebbe la nomina come amministratore di una delle società di capitali partecipanti, la quale dovrebbe evidentemente espletare l’incarico per il tramite del proprio organo amministrativo, realizzando così comunque l’inevitabile dissociazione tra socio e amministratore.

Ciò che invece dalla Legge diviene chiaro è il fatto che il legislatore prescriva, nella situazione in esame, la responsabilità illimitata per i tutti soci della società in nome collettivo e per almeno uno dei soci della società semplice, a tutela dei terzi: questa appare l’effettiva condizione di fattibilità affinché una società di persone possa nominare come amministratore una persona non partecipante alla società.